去年在洪仲秋案壓力下，立法院迅速通過《軍事審判法》修正案，明定軍法案件移送司法機關。2014年1月13日，軍審案件完成最後移交，其中林毅夫案，由軍方移送金門高分檢接辦，而金門高分檢則立即決定對林毅夫繼續通緝，再度引起爭議。筆者以下就法律觀點評述之。

林毅夫原任國軍駐守金門馬山之連長，於1979年5月18日泅水至大陸，國防部高等軍事檢察署認定林毅夫投敵行為具有連續性，引用大法官釋字第68號解釋，於2002年11月15日以《陸海空軍刑法》第24條「投敵罪」發布通緝。惟金門地區1979年當時是戒嚴接戰地域，林毅夫叛逃應依《戰時軍律》(已於2002年12月25日廢止)第七條「敵前逃亡罪」判處唯一死刑，金防部卻基於顏面及種種政治考量，認定林毅夫乃「失蹤」，並長期淡化迷糊處理。不料，國防部居然於2002年11月，林案20年追訴時效屆滿後，依據《陸海空軍刑法》在2001年新制定的第24條「投敵罪」發布通緝！

軍高檢適用法則不當

大法官釋字第68號解釋係指:「凡曾參加叛亂組織者，在未經自首或有其他事實，聲明其確已脫離組織以前，自應認為繼續犯參加」。林毅夫叛逃前並未參加叛亂組織，投敵之後，雖擔任大陸全國人大代表及政協委員，但與所犯投敵罪無關。台灣於1987年7月15日宣布解嚴，《睈懲治叛亂條例》亦於1996年5月22日廢止，縱認林毅夫犯有叛亂罪，依《軍事審判法》第139條之規定，不能再予論罪科刑。軍高檢引用大法官釋字第68號解釋為通緝理由，顯然適用法則不當。

刑事犯罪之追訴權應自犯罪成立之日起算，但犯罪行為有繼續之狀態者，自行為終了之日起算，固為刑法第80條第2項所規定，惟「犯罪行為繼續之狀態」與「犯罪狀態之繼續」，二者情似實異。

林毅夫案追訴時效已過

「犯罪行為繼續之狀態」乃指犯罪成立之時，犯罪行為尚未終了，例如私行拘禁之妨害自由罪，私行拘禁時即成立妨害自由罪，如犯罪人未釋放被拘禁人，始認拘禁行為尚未終了之繼續犯，追訴權時效俟被拘禁人最後拘禁之日，即釋放被拘禁人時，才起算追訴時效，通常係指繼續犯及常業犯而言。

「犯罪狀態之繼續」指犯罪實施終了，犯罪即告成立，通說稱為「既成犯」。例如重婚罪之重婚行為，一經結婚儀式完成即已成立，其後繼續同居，為「重婚狀態之繼續」，非「犯罪行為之繼續」，不能認定繼續同居為重婚罪之「行為繼續」。

林毅夫所犯「敵前逃亡罪」為單一投敵之行為，於投敵時即完成犯罪，其後僅有「投敵狀態之繼續」，並非「投敵行為之繼續」。國防部認林毅夫投敵行為具有連續性，至今未終了，為投敵繼續犯，追訴時效尚未起算云云，洵非正確解讀。

林毅夫所犯「敵前逃亡罪」追訴權時效應自1979年5月18日起算，舊刑法中的20年追訴期已在1999年5月18日消滅。新刑法追訴時效權雖在2007年修正為30年，但依刑法第二條法律不溯及既往規定，仍應適用舊法。國防部軍高檢於2002年11月15日發布通緝令，顯屬違法之通緝，損害林毅夫之基本人權，也違反「法律之前，人人平等」之保障。

國防部前部長高華柱在立法院質詢時聲明：「如果林毅夫回台灣不負刑責，我就辭職」，顯示維護軍紀之決心，固可理解，但仍暴露其漠視法制與人權。金門高分檢收受林毅夫案後，仍認定林毅夫是行為繼續犯，發布通緝令，違反法學理論及司法實務見解。基於檢察一體精神，最高檢察總長應有研討統一適用法律之必要，法務部作為各級檢察署之上級行政監督機關，也不能置身事外。

法律適用不能因人而異

林毅夫投敵罪，從法律言，追訴權時效早已消滅，不能再論罪。從人道言，犯案距今逾34年，他遠離家人，父親往生時不能奔喪盡孝，精神折磨遠甚在監坐牢，阻斷回鄉權利，殊違人道。從政治言，兩岸皆主張「九二共識」，兩岸高層交流頻繁，並簽訂19項協議，敵我、時空情境均已改變，獨仍通緝林毅夫，剝奪其法律平等權利，違憲違法。

政府制定法律適用所有人民，不能因人而異。因此，政府應依法撤銷林毅夫通緝，讓人權與法治發光。

(作者係司法院前副秘書長、台北地方法院前院長)