關於「同性結合」議題究竟將如何訂立專法，以回應2018年11月24日公民投票的結果，行政、立法部門的執政黨從政人士於12月6日聚會討論。到底這部新法的名稱是要叫作「同性伴侶法」，或是「同性婚姻法」，都還爭論不休，未達共識。

其實，透過這次公投結果反應出壓倒性多數的民意，已經很清楚地打臉當今主政當局原先的構想，甚且為2017年5月出爐的司法院大法官第748號解釋喝了倒彩。

在目前全世界只有極少數國家有同婚制度的情況下，台灣的主政者自認為是文明先進，卻招惹出社會內耗局面，確實不為主流民意所樂見。如今騎虎難下，也只能「兩害相權取其輕」，不得已來制訂一個嶄新的法案。然而，連名稱都搞不定，那何不就稱之為「亞當夏娃另類法」吧？

回頭來檢視大法官第748號解釋，宣告民法「親屬編」的「婚姻章」因未保障同性婚，與憲法所定「平等權」、「自由權」有牴觸，所以是「違憲」，並要求有關機關在兩年內（2019年5月前）修正，或是制定相關的法律。如此把「民法」的整個章節，而不只是特定法條，認定是「違憲」，這是法制史上沒有前例的。

然而，解釋文又說這個章節只是「消極的沒有加以保障」，並非有何「對同性婚的禁止或限制」。殊不知，民法第一條開宗明義就已規定：「民事，法律所未規定者，依習慣；無習慣者，依法理。」而且，民法既只是消極未規定同性婚的問題，那又何來「違憲」之有呢？

現行民法「親屬編」的「婚姻章」，於1931年5月施行；乃是本諸「一夫一妻婚姻制度之社會秩序」而制訂。大法官會議於1994年做成的第362號，以及2002年做成的第552號、第554號解釋，也都先後一致強調：「婚姻與家庭為社會形成與發展之基礎，受憲法制度保障。」進而指出：「婚姻制度植基於人格自由，具有維護人倫秩序、男女平等、養育子女等社會性功能。」這當然是立足於一貫的社會倫理價值而為憲法解釋。

第748號解釋的理由卻是：「同性婚」不影響「異性婚姻」，也沒有改變異性婚姻所建構的社會秩序。大法官顯然也認同現行民法有關「婚姻」章節所建構的「社會秩序」。況且，該解釋將其「解釋之標的」稱為：「相同性別者得為經營共同生活之目的，成立具親密性、排他性的永久結合關係」。如此用詞，顯然也有別於現行民法所定的「婚姻」關係。

綜上可見，為同性結合關係而另立專法，而非對現行民法的修改，不僅是全民共識，也合乎第748號解釋。至於專法如何訂其名稱，立法者自應體會公投的民意，並依正確之法理而為。

（作者係中華人權協會名譽理事長）