司法院大法官會議日前做出釋字第748號解釋，宣告民法親屬編的婚姻章，因未保障同性婚，抵觸憲法所定的平等權、自由權，所以是違憲；要求有關機關在兩年內修正或制定相關法律。

把民法整個章節，而不是特定法條，認定違憲，這是史無前例的。一方面在實體上，其社會倫理價值觀受到台灣主流民意的質疑。另一方面從形式上，把整個章節宣告違憲，卻又說這個章節只是消極的沒有加以保障，並非對同性婚有所禁止或限制。在法規範的基本原理上，解釋的本身，恐怕自己就違背了論理及經驗法則。民法立法者若地下有知，恐將對做出如此解釋的晚生後輩抱怨、不服；而筆者也要替民法喊冤！

檢視現行民法親屬編，乃是1930年12月公布，翌年5月施行。亦即被指為違憲的有關章節法條，施行迄今已歷86載歲月矣。而憲法則是於1937年1月公布，同年12月才開始施行。也就是說，早在有憲法之前16載，民法親屬編立法當時根本沒有所謂同性婚的社會概念存在，何來「未予保障」之瑕疵可言？

今天被指違憲的婚姻章節，乃是本於「一夫一妻婚姻制度之社會秩序」而制訂。觀乎大法官會議前此業已作成的釋字第362號（1994年）及釋字第552號、釋字第554號（2002年），這三個解釋文也都曾對現行民法有關婚姻章節內容，予以積極的肯定；一致強調：「婚姻與家庭為社會形成與發展之基礎，受憲法制度保障。」進而指出：「婚姻制度植基於人格自由，具有維護人倫秩序、男女平等、養育子女等社會性功能。」這樣的婚姻法制，乃是立足於一貫的社會倫理價值而來；雖然其所回應的「聲請解釋之標的」或有不同，但是所體現的法規範之原理是一樣的。

本件解釋理由提及：「同性婚」不影響「異性婚姻」，也沒有改變異性婚姻所建構的社會秩序，所以「同性婚」應該受到保障，而民法沒有規定到，屬立法之重大瑕疵。從而可見，大法官們也是認同現行民法有關婚姻章節之內容，只是指其消極的未觸及同性婚問題而已，然其所建構的社會秩序仍是受到肯定的。況且解釋文又說：若兩年內未完成修法或制定專法，同志得依民法規定至戶政機關辦結婚登記。而今卻又指此民法規定為違憲，豈非重大的自相矛盾？

此次解釋將其「解釋之標的」，稱為：「相同性別者得為經營共同生活之目的，成立具親密性、排他性的永久結合關係」。如此用詞，顯然也是有別於現行民法所規定的婚姻。從而可見，現行民法親屬編的婚姻章，只是消極的未規定及此而已，未來盡可另訂專章或另立專法，無論如何就是不能誣指民法違憲！

（作者係中華人權協會名譽理事長、律師）